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Supressão de sigilo de comunicações nas investigações internas e limites ao seu emprego no processo penal: os programas de integridade e a colisão com direitos fundamentais

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Supressão de sigilo de comunicações nas investigações internas e limites ao seu emprego no processo penal: os programas de integridade e a colisão com direitos fundamentais

(Communication surveillance in internal investigations and limits on their employment in criminal proceedings: integrity programs and collision with fundamental rights)

Autora: Dra. CONCEIÇÃO APARECIDA GIORI

Advogada criminalista com atuação no ES, RJ e DF.
Sócia da Oliveira Campos e Giori Advogados
Pós-graduada em Compliance pelo Instituto de Direito Penal Económico e Europeu (IDPEE) da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, com curso de atualização em Compliance pela FGV/RJ.
Pós-Graduanda em Filosofia do Direito pela PUC/MG

Resumo

O presente trabalho analisa o emprego das provas obtidas mediante interceptação de comunicações no contexto das investigações internas nas empresas e sua possibilidade de emprego no processo penal. Compreende a análise que as investigações internas são instrumento inerente à organização de programas de conformidade e que, de forma inevitável, acabam por entrar em conflito com direitos fundamentais que limitam as atividades investigativas no âmbito estatal. Investiga-se, nesse contexto, de que forma a jurisprudência brasileira, espanhola e portuguesa delimita as atividades estatais de investigação, critério esse que se compreende como balizas para a limitação do uso, no processo penal, de provas decorrentes da quebra de sigilo de dados e comunicações. Para tanto, o artigo analisa fundamentos teóricos e legais dos programas de conformidade e confronta esses fundamentos com a ordem constitucional em vigor, apontando as tensões entre direitos fundamentais, a própria essência das investigações internas e, por fim, os limites que essas investigações devem obedecer para reduzirem seu conflito com direitos constitucionais.
Palavras chave: programas de integridade; investigações internas; interceptação de comunicações; direitos fundamentais.

Abstract
This article analyses the use of evidence obtained through surveillance or interception of communications in the context of corporate internal investigations and the possibility of its employment in criminal proceedings. It considers that internal investigations are inherent instruments in the organization of compliance programs and that, inevitably, ends up in conflict with fundamental rights that limit investigative activities at the state level. It is investigated, in this context, how Brazilian, Portuguese and Spanish jurisprudence delimits the state’s investigation activities, a criterion understood as limits for the use in the criminal process of evidence arising from the data and communication confidentiality suppression. To this end, the article analyzes the theoretical and legal foundations of compliance programs, confronting these foundations with the constitutional order in force, pointing out the tensions between fundamental rights, the very essence of internal investigations and, finally, the limits that these investigations must obey to minimize their conflict with constitutional rights.
Keywords: compliance programs; surveillance of communication; corporate internal investigations; fundamental rights.

 

Sumário

1. Introdução 4
2. Os programas de compliance no contexto de uma nova relação punitiva entre o público e o privado. As investigações internas 8
2.1. Propagação dos programas de integridade 8
2.2. Incorporação legal dos programas de cumprimento 12
2.3 A investigação interna 13
3. O sigilo telefônico e das comunicações na Constituição Brasileira 15
4. Limites à utilização das informações obtidas nas investigações internas no processo penal. 22
5. Considerações Finais 30
Referências 33

1. Introdução

Não há dúvida de que a interferência punitiva do Estado sobre as empresas alcançou um patamar de controle que ao mesmo tempo encontrou o auge da expansão do direito penal econômico e uma significativa mudança de comportamento – fomentada por um incentivo permeado de ameaças de punições severas – baseada numa nova forma de interação entre órgãos estatais de controle e vigilância e as empresas. Se antes as empresas tinham na conformidade com as leis um compromisso que parecia subjacente à existência de qualquer cidadão, para o qual o ordenamento jurídico presume inocente e que, por ser inocente, tem cumprido e cumpriu as leis, até evidência em sentido oposto, atualmente a disseminação dos programas de conformidade solidificam uma premissa oculta do tratamento do Estado com relação à iniciativa privada: a de que a empresa tem o dever de comprovar que está agindo de acordo com as leis.
Essa mudança de postura vem associada ao discurso pelo qual o Estado precisa consorciar-se com as empresas para operacionalizar o programa punitivo, a despeito da complexidade das modernas corporações: usa-se o conhecimento que a empresa tem de seu próprio funcionamento para que, atuando ela mesma como sua polícia interna, promova com mais eficiência investigações cujas nuances não poderiam facilmente ser percebidas pelo Estado.
Claramente, tem-se aí uma atividade de investigação que passa a ficar a cargo da corporação e que, como toda investigação, precisa valer-se de instrumentos de reconstrução de uma “verdade possível”.
A análise da validade ou da invalidade do uso das provas produzidas no âmbito das investigações internas levadas a cabo pelo departamento de compliance das pessoas coletivas, desde logo é importante que se coloque, passa por uma série de aporias. Interessa ao presente trabalho apenas um de seus aspectos práticos, que diz respeito ao uso de dados de comunicação levadas a cabo por funcionários (ou empregados) investigados no processo criminal, isto é, se informações colhidas ou interceptadas pela empresa em e-mails institucionais (ou particulares, em uso a serviço da empresa), além de programas de comunicação subordinados a equipamentos e linhas corporativos, podem ser usados no processo penal e em que termos.
Não se pode negar que esse problema, a ser enfrentado com levantamento jurisprudencial e breve foco na legislação comparada, deve levar em consideração (ainda que o desenvolvimento completo de suas nuances dependa de estudo específico) que os programas de compliance, na forma e no conceito pelo qual se lhes conhece a utilidade, quando submetidos ao princípio da presunção de inocência e ao resguardo de que a ninguém é imposta a autoincriminação, comandos existentes tanto na Constituição Brasileira de 1988 quanto nas Constituições Portuguesa e Espanhola , desde logo apresentam-se colidentes com essas leis fundamentais (e de outras que resguardam esses princípios).
Num segundo olhar, não é possível deixar escapar a estranheza do emprego das informações obtidas em investigação particular, produzida num universo de interesse exclusivo da pessoa coletiva (entre particulares, portanto), no processo criminal, seja para fazer prova da inocência da empresa e/ou de seus funcionários (empregados), sócios, administradores etc., seja para provar a culpa de outrem, substituindo-se a figura do investigador público, do persecutor público e do próprio juiz pelo departamento particular de compliance da pessoa coletiva, que entregará, nesse último caso, ao Estado, como resultado de investigação privada, o sujeito criminoso e as provas contra ele já levantadas.
Em que pese, como já é sabido, que a palavra inglesa compliance guarda como significados conformidade, cumprimento, observância, adequação, obediência, compatibilidade, concordância etc. com as leis, todos eles indicando comportamento presumido constitucionalmente pelas pessoas coletivas, a considerar que a elas se aplicam os direitos e garantias fundamentais da pessoa natural , soa desconforme com a própria presunção de inocência que a empresa seja compelida a fazer prova de sua conformidade com as leis, já que o motivo da presunção é justamente garantir que eventual desconformidade seja provada pelo Estado e não o contrário.
A estranheza quanto aos supostos benefícios da implantação de um programa de conformidade que vise provar a conformidade é sentida na gênese. Essa dessintonia se avoluma quando se observa com mais vagar o significado que é dado na prática ao programa de compliance: prevenir eventuais desconformidades com a lei e, provadas pela própria pessoa coletiva que elas ocorreram, reprimi-las.
No aspecto da repressão, os programas de compliance mais do que se projetarem no processo penal, fazem as vezes do próprio Estado investigador e do Estado-Juiz, já que a conveniência da obtenção de determinado meio de prova, mesmo aqueles protegidos pelo sigilo, é realizada pelo particular, ao largo da necessária validação judicial prévia.
Isso representa mais do que a privatização das investigações. Pode considerar-se como uma suplantação do próprio domínio exclusivo do Estado sobre as investigações, o que inclui sua própria iniciativa: como, quando e onde investigar. Não se trata de uma mera notícia pela pessoa coletiva para o Estado de um possível fato criminoso, mas da entrega de um agente culpável, de provas já levantadas, analisadas e sobre as quais se projetou uma conclusão penal.
Além disso, os programas de compliance se transvestem não apenas num substituto do investigador público, mas também num próprio tribunal de exceção, já que são criados para casos específicos, a respeito dos quais se pronunciarão como se juízes fossem (já que decidem sobre o acesso e uso de material coberto pelo sigilo), mas sem a validade que lhes confere a Constituição, as leis e a forma. Nesse aspecto, vale pensar que o que confere autoridade ao Juiz é a forma, o rito, a obediência ao rito. Sem isso, a autoridade se converteria em mera coerção . As investigações internas, portanto, levadas a cabo pelos programas de compliance revestem-se de coerção mais do que legalidade.
O fato é que as legislações tendem a acolher a premissa de que a complexidade de investigação e descoberta de crimes econômico-financeiros é argumento suficiente para delegar ao particular (pessoa coletiva) o ônus de provar sua conformidade (que é presumida constitucionalmente), e de, na busca dessa prova, achar os culpados pelo desvio de conduta (iniciando, conduzindo e concluindo uma investigação criminal para o Estado), utilizando de todos os meios possíveis de investigação a disposição do Estado. Entretanto, pode o ente moral dar consecução a esse projeto de investigação sem os limites que são impostos ao Estado pelas garantias fundamentais da pessoa individual e coletiva?
E nessa toada, considerando o contexto pelo qual os programas investigativos revestem-se de um interesse particular a mover a entidade investigadora (pouco controlável em termos de imparcialidade); que as investigações internas são ou tendem a ser eminentemente coercitivas e que defeitos como o do “tribunal de exceção” parecem inescapáveis na configuração da investigação particular e, que é duvidosa a constitucionalidade da imposição de provar a conformidade (inocência) da pessoa coletiva frente ao ordenamento, como se pode moldar uma prova obtida a partir das interceptações de comunicações corporativas para que seja válida no processo criminal?
Todo o panorama de incompatibilidades e estranhezas de um processo privado que transita ora à sombra, ora à margem dos estatutos limitadores da ação do Estado parece conduzir à vedação da utilização do resultado das investigações internas no processo penal. Entretanto, explora-se, para o exame das possibilidades e limites do emprego dessa prova (isto é, a obtida por meio de interceptação das comunicações, conforme delimitadas acima), o cenário jurisprudencial que determinou limitações e possibilidades interpretativas, seja do direito fundamental do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, além de exercícios comparativos que têm por propósito situar o problema e, em suas respostas, dar indicativos a apontarem para a não utilização dessa prova ou as condições pelas quais sua utilização seria possível.
Adiante, procede-se com a descrição dos fundamentos legais e teóricos dos programas de conformidade. Na sequência, investiga-se a situação jurisprudencial sobre conceitos-chave relativos à interceptação de dados e telefônicos e, por fim, realiza-se um juízo crítico da possibilidade ou não do emprego dessas provas e em que condições isso seria possível.
2. Os programas de compliance no contexto de uma nova relação punitiva entre o público e o privado. As investigações internas

2.1. Propagação dos programas de integridade

A recente atenção dos governos aos programas de conformidade veio a reboque de uma série de fenômenos, envolvendo graves repercussões econômicas, éticas, concorrenciais e ambientais de comportamentos criminosos no âmbito empresarial. O argumento que tem legitimado a interiorização cada vez maior, em diversos ordenamentos jurídicos, de repercussões jurídicas dos programas de integridade empresarial, associados à cada vez maior demanda, inclusive do mercado, por práticas de adequada governança corporativa, tem sido, dentre outros, que o Estado precisa racionalizar os meios de vigilância sobre a criminalidade empresarial, habitualmente vinculada a danos de extensão muito maior do que a criminalidade – por assim dizer – insular. As respostas estatais em diferentes níveis a respeito das repercussões jurídicas desses programas tiveram lugar após escândalos como o da Enron e WordCom, envolvendo fraudes à escrituração contábil ; Volkswagen, no âmbito da regulação do meio ambiente e controle de emissão de poluentes; Petrobrás, que dentre outros, teve uma administração que aparentemente sucumbiu a atos de corrupção; Camargo Correia, OAS, Odebrecht, construtoras que foram colhidas também em práticas que iam da violação à legislação concorrencial à corrupção sistêmica de agentes públicos.
A proliferação desses escândalos, com seu poder de atingir, de modo direto ou indireto, número indeterminado de pessoas também lançou luz à impossibilidade do Estado em conferir sua presença de modo preventivo no contexto de atividades empresariais cada vez mais dinâmicas e complexas. Se por um lado, há uma demanda – típica dos próprios mercados – pela desregulamentação dos diversos setores da economia, por outro ressente-se o próprio Estado de estabelecer mecanismos que possam, de alguma forma, facilitar a atividade de fiscalização e de prevenção a atos cujas consequências são imprevisíveis.
Não é por outra razão, isto é, o contexto do aumento dos riscos aos bens jurídicos coletivos que nas últimas décadas foi possível ver, em diversos níveis, a tentativa de se controlar criminalmente a atividade empresarial pela expansão do direito penal no âmbito corporativo. Técnicas legislativas foram instauradas – e o Brasil tornou-se notável por isso – mirando condutas cada vez mais distantes, na estrutura clássica do iter criminis, do evento naturalístico que caracteriza o dano. O direito penal que surge no contexto dessa ampla repercussão da criminalidade econômica tem buscado corporificar a pretensão estatal de controle através, portanto, da expansão em termos de mudança na configuração típica, trazendo “para trás”, como descrito, isto é, para antes da possibilidade do dano, o critério de imputação. Além disso, esse “moderno direito penal” articula-se cada vez mais em torno das regras administrativas.
Quanto a essa primeira técnica, Pérez del Valle faz explícita referência aos crimes de perigo abstrato como característica principal do Direito Penal Econômico, justamente como método para dar cobro às exigências constitucionais de garantia de “un desarrollo racional de la economia”. Essa modelo de criminalização leva em conta riscos dependentes de uma gestão constitucional: “la simplificacion de los métodos de trabajo, la disminucion de les costes de produccion y la apertura de nuevos mercados. Estos riesgos tienen un determinado reparto en el que el Derecho penal económico debe intervir” .
Já a administrativização do direito penal, Segundo Gunther Heine ,][justifica-se pelo objetivo — ditado por uma política criminal compatível com tais propósitos — de antecipar a intervenção penal para etapas anteriores à da lesão ao bem jurídico, tarefa que culmina por encontrar o próprio aparato preventivo do direito administrativo. A despeito das críticas decorrentes da impropriedade dos critérios que podem resultar dos excessos de regulamentação decorrente da complexidade das normas administrativas no setor ambiental (onde a técnica da acessoriedade administrativa encontra-se presente de forma particularmente expressiva), Heine anota também que tais remissões tornam-se imprescindíveis para garantir a própria harmonia do sistema na medida em que ganham referência ao direito penal intervenção não se legitima para atingir comportamentos que são “tolerados explícitamente por dicho ordenamiento.” Muito embora Heine se referisse de modo explícito ao direito penal do meio ambiente, os fenômenos legislativos descritos enquadram-se, sem maiores dificuldades, na dimensão mais ampla do direito penal econômico.
No entanto, nenhuma dessas formas de programação criminalizante deram conta, ou parecem ter dado conta de efetivamente gerar resultados preventivos aguardados diante da enorme complexidade das interações entre as corporações entre si e com os entes estatais.
De fato, quando se observa no âmbito criminológico as limitações de qualquer sistema penal, fica-se diante, na prática, da impossibilidade de consecução a todo vapor dos projetos esperados pela norma. Enfim: o Estado não dá conta, sob nenhuma hipótese, de agir sobre todas as corporações, evitar todos os perigos e regular todas as práticas. A resposta penal aos danos e aos riscos atribuídos a práticas corporativas ilegais é marcadamente caracterizada por sua inviabilidade operacional total e, de uma certa forma, é regido por formas mais ou menos transparentes, mais ou menos detectáveis, de seleção. Esse fenômeno que desde há muito foi incorporado na noção de labbeling approach e de “cifra negra” como uma de suas premissas metodológicas:
… as regras sobre a aplicação (basic rules, meta-regras) seguidas, conscientemente ou não, pelas instâncias oficiais do direito, e correspondentes às regras que determinam a definição de desvio e de criminalidade no sentito (sic) comum, estão ligadas a leis, mecanismos e estruturas da sociedade, baseadas sobre relações de poder (e de propriedade) entre grupos e relações sociais de produção.
É por essa razão que Winfried Hassemer aborda que os sistemas penais não conseguem operar de modo completo, integral e, no interior dessa impossibilidade, passam a operar de modo seletivo.
Assim, se por um lado a expansão das leis penais é notória os déficits de sua operacionalidade são exibidos na evidência de escândalos econômicos.
O projeto teórico de uma nova forma de relação entre empresas e Estado no tocante à regulação criminal, entretanto, parece dar conta dessa lacuna. Nesse sentido, Braithwaithe, falando com relação aos chamados “crimes de colarinho branco” aponta pesquisas que indicam que o déficit de operacionalidade das agências encarregadas de regular atividades corporativas se dá por uma falta de compreensão dos agentes públicos quanto ao próprio papel:
Os estudos das agências de regulação econômica citadas acima mostraram que agentes de regulação veem seu objetivo primário como sendo o de alcançar objetivos de uma regulação substantiva (fábricas mais seguras, ar mais puro, competição mais forte; o fato de que eles estavam criando um sistema de justiça não igualitário rejeitando processar tais empresas como uma forma de alcançar seus objetivos raramente lhes ocorria.
Esse o panorama que fomentou os problemas enfrentados por Braithwaithe quando propôs a modelação teórica dos programas de integridade. A incorporação, por parte das empresas, de medidas internas de fiscalização do cumprimento das normas regulamentares e sua dupla interação (com a legislação e com os órgãos regulatórios) serve de resposta ao problema da baixa efetividade dos órgãos de regulação. Da mesma forma, responde à inoperabilidade das leis estatais para regulamentarem todos os riscos e atividades que, no mundo corporativo, encontram-se em franca modificação e aperfeiçoamento, de modo que um modelo que permita esse controle mais efetivo do cumprimento dos objetivos estatais passa a incorporar o próprio conhecimento que os operadores de determinada atividade detém, deixando a eles a linha de frente da inserção das regras e vigilância de seu cumprimento, com o Estado na “retaguarda” desse controle. Daí o conceito de autorregulação regulada, inerente aos programas de integridade:
… a autorregulação regulada pode ter um importante papel no reemprego dos gastos governamentais na regulação corporativa. Sob a autorregulação regulada, cada empresa pode escrever suas próprias regras. Uma vez que essas regras tenham sido ratificadas pelo governo, uma violação delas torna-se um ato delito. A empresa deve ser demandada a estabelecer um grupo interno de compliance para monitorar observância às regras e a recomendar ações disciplinares contra os agentes violadoras. Se a administração da empresa estiver falhando em retificar violações ou de agir sob as recomendações próprias da ação disciplinar, o diretor do compliance deve,][pelo estatuto, comunicar esse fato para a agência correspondente. O papel da agência reguladora deve ser o de determinar que as regras da empresa satisfaçam todas as diretrizes necessárias a implementar a política estatal, assegurar que o grupo de compliance tenha independência na burocracia da corporação, auditar a performance do grupo de compliance, conduzir inspeções pontuais das unidades de operação como uma checagem independente de que o compliance está detectando violações e iniciar processos [prosecutions] contra companhias que subvertam seus grupos de compliance.
Por isso que os efetivos programas de compliance, seguindo-se a lógica deflagrada por esse modelo de autorregulação regulada pressupõem, com variantes mais ou menos distintas, o estabelecimento de regramentos internos (um código de ética/conduta), autonomia dos setores encarregados na implementação desses códigos, emprego de mecanismos de investigação e de sanção por parte dos departamentos de compliance e canais (internos e externos) de denúncias de práticas de violação à lei.

2.2. Incorporação legal dos programas de cumprimento

Diversos instrumentos normativos repercutem a primazia dessa nova vinculação criminal entre empresas e órgãos de controle. O contexto principal é o do combate à corrupção vinculada às atividades empresariais. Diego Almeida dos Santos foca esses diplomas:
Uma das formas mais eficazes no fortalecimento do combate à corrupção têm sido
a internacionalização da introdução de leis contra o suborno. Tais leis reduzem os incentivos à corrupção aumentando o custo e o risco incorridos pelas grandes empresas quando se detecta o pagamento de suborno a um funcionário do governo estrangeiro. Atualmente há leis deste tipo em quase todos os países com relações comerciais internacionais. Os Estados Unidos foram os pioneiros com a promulgação do Foreign Corrupt Practice Act de 1977. Em 2010, o Reino Unido promulgou o seu UK Bribery Act; em 2013, o Brasil promulgou a sua lei especifica sobre o tema: a “lei anticorrupção” (Lei nº. 12.846/13).
Ao lado da FCPA, os Estados Unidos promulgaram também importante regramento regulatório no sentido de evitar fraudes contábeis, a Sarbanes-Oxley Act (SOX), que veio como resposta, lembra Scott Green, “à quase simultânea implosão da Enron, WordCom, Global Crossing e Adelphia Communications, juntamente com as trapalhadas administrativas na Tyco, HealthSouth e Imclone, entre outras”, situações que, envolvendo a hecatombe de empresas com capital somado de bilhões de dólares, “levou a uma crise pública de confiança nos nossos mercados financeiros em 2001 e 2002.” A importância desse tipo de regulação, onde mecanismos internos de auditoria visam dar controle absoluto da exatidão dos números contábeis das empresas é tão grande que, segundo explica GREEN, apesar dos custos da implementação dos critérios de compliance com a SOX serem elevadíssimos, “o custo para nossa economia de uma perda de confiança em nossos mercados não pode ser subestimado” .
No Brasil, a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) trouxe um novo marco regulatório administrativo e civil contra atos de corrupção ao instaurar que “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.” (art. 2º). Alcança atos envolvendo diversas condutas de corrupção de integrantes da administração pública nacional ou estrangeira, especialmente em condutas relacionadas à promessa, oferecimento ou entrega de vantagem indevida (art. 5º, I), dissimulação dos reais interessados nos atos praticados mediante interposição de terceiros (inc. III do art. 5º), praticar atos que afetem a independência, lisura, igualdade de condições e competitividade de certames públicos (inc. IV do art. 5º) dentre outras condutas.
O fator que primordialmente coloca a adesão a uma política de compliance com as regras anticorrupção como uma necessidade está no rigor das penas e nos benefícios da instauração prévia dessa política. Se por um lado é natural imaginar que mecanismos de conformidade são essenciais para evitar a incidência de regras penalizadoras (veja-se, por exemplo, as múltiplas consequências, na imagem e no patrimônio da corporação, das violações às leis ambientais), por outro passam a integrar “incentivos” legais que reduzem a pena das corporações investigadas por ilícitos. Conforme o art. 7º da Lei 12.846/2013, as sanções administrativas serão reguladas considerando gravidade da conduta, da lesão, vantagens e, ao lado desses critérios, a “cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações” (art. 7º, VII) e “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;” (inc. VIII).
Já a regulamentação da Lei Anticorrupção (Decreto 8.420, de 18 de março de 2015) dedica todo um capítulo aos programas de integridade (art. 41 e seguintes), qualificados como um “conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.” A avaliação estatal desses programas, por sua vez, consideram explicitamente (art. 42) a existência de “canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé” (inc.][X), “medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;” (inc.][XI) e “ procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados” (inc. XII).
Enfim, embora nem a Lei 12.846/2013 nem o regulamento mencionem o quanto a preexistência de um programa de integridade pode reduzir um apenamento, não há dúvidas de que sua existência interfere enormemente na discricionariedade do órgão administrativo encarregado da punição.

2.3 A investigação interna

Portanto, a existência de mecanismos de efetiva investigação interna prestam-se para fazer prova da efetiva operacionalidade do programa de integridade.
Não se pode deixar de considerar que, nesse estado de coisas, as corporações passam a agir como verdadeiras “delegatárias” do poder criminalizante do Estado, secundando-o na tarefa de reprimir e prevenir práticas delitivas.
Com efeito, às investigações internas que tem lugar no âmbito dos programas de compliance podemos associar o efeito de privação do processo penal. Através de determinados mecanismos (isenção ou atenuação da responsabilidade criminal da pessoa coletiva ou não promoção processual), o Estado premeia as empresas que colaborem no processo penal no esclarecimento da prática de um crime que lhe seja imputado a si e a pessoa singular .
Importa, portanto, considerar a transposição, para os procedimentos internos de investigação, das regras limitadoras do processo penal estatal, pois, se ao Estado não é dado poderes infinitos de realizar o processo criminal da forma como melhor aprouver ao seu resultado, muito mais razão há para que as corporações adotem critérios limitadores que preservem direitos fundamentais das pessoas investigadas.
Entretanto, as peculiaridades das investigações internas e seu âmbito de emprego podem levar, por parte dos agentes de compliance, à percepção de que as pessoas jurídicas estão desconectadas de determinados compromissos que o Estado tem na realização dos procedimentos de verificação do desvio punível, afinal, trata-se de investigação privada e que tem por foco essencial interesses diretos da própria pessoa jurídica.
O problema é mais grave quando em jogo a colheita de dados de comunicação eletrônica, tais como e-mails, mensagens de texto e voz, “SMS” e outros que digam respeito à comunicação intra e extra empresa por parte dos investigados, ainda que tais meios de comunicação tenham sido os disponibilizados para exclusivo uso corporativo.
Como o sigilo das comunicações insere-se no âmbito maior de uma proteção constitucional, inserido dentre um dos direitos fundamentais, é essencial explorar o panorama normativo e jurisprudencial que dita a aplicação e limites desses direitos e verificar de que forma se irradiam do contexto da investigação interna para o cenário de possível (ou certo) processo penal.

3. O sigilo telefônico e das comunicações na Constituição Brasileira

A Constituição Brasileira de 1988, a exemplo do que ditam a Constituição Portuguesa e a Constituição Espanhola, estabelece limites à ingerência do Estado na vida das pessoas naturais. Esses limites acham-se protegidos sob o manto dos direitos fundamentais do homem e do cidadão, assim compreendidas aquelas trincheiras últimas que não podem ser violadas por mera liberalidade do Estado, devendo, quando imprescindível avançar sobre suas bases, respeitar-se as regras pré-estabelecidas e não derrogáveis (ou não renunciáveis) definidas no rol das garantias fundamentais, dentre elas, a reserva de jurisdição. Vale dizer que em todos esses diplomas fundamentais, falando eles em específico com relação ao direito de não ter suas comunicações devassadas, é assegurado a todos e qualquer indivíduo que não haverá invasão de seu direito ao sigilo, exceto por ordem judicial fundamentada e nos casos definidos em lei.
A Constituição Brasileira trata do sigilo das comunicações no art.5º, XII, aceitando o seu levantamento apenas por autoridade judiciária competente e, na forma estabelecida por lei, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal:
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
O legislador constituinte tomou a cautela de (1) resguardar o direito ao sigilo das comunicações, (2) excepcioná-lo apenas para fins de investigação penal ou instrução processual penal, (3) na forma que a lei estabelecer, remetendo à Lei 9.296/96 (que teve a curiosa notoriedade de ser promulgada apenas oito anos após a Constituição Federal) , que trata das hipóteses em que se pode proceder e como proceder com a interceptação telefônica e telemática, e, ainda assim, (4) somente mediante prévia e fundamentada ordem judicial.
A Lei 9.296/96 ao tratar das hipóteses em que se admite a captação de comunicações telefônicas e telemáticas para investigação criminal expressamente ressalva a excepcionalidade da medida, apenas podendo ser tomada quando a prova não puder ser produzida por outros meios, houver indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal e o fato investigado necessariamente constituir crime punido com reclusão, ex vi do art. 2º da referida lei:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
O art. 3º da Lei 9.296/96 traz como legitimados exclusivos para requerer judicialmente o levantamento do sigilo telefônico ou telemático apenas a autoridade policial, quando ainda em curso investigação criminal, ou o Ministério Público, na investigação e na instrução processual penal.
Veja-se que não abre o legislador qualquer hipótese para que tal pedido seja formulado pelo acusador particular – no caso de uma assistência à acusação ou mesmo de uma ação penal privada.
Além de estabelecer os legitimados a pedir o levantamento do sigilo, a Lei 9.296/96 ainda obriga ao Juiz que a decisão seja “fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.” (art. 5º).
Na sistemática brasileira, ao menos segundo a leitura da Constituição e da Lei 9.296/96, esse excepcional tipo de investigação – excepcional porque seu implemento dá-se necessariamente através da violação do direito fundamental ao sigilo – não é admitido como primeira opção de investigação, ou seja, apenas pode ser usado quando por outra forma não se puder chegar ao resultado esperado. Além disso, não pode ser requerido por agentes estranhos à função de persecução do Estado, isto é, não pode ser requerido por particulares, não se admite que a ordem seja exarada por Juiz não competente e, mesmo competente o Juiz, a decisão precisa ser fundamentada . Nesse último caso, a fundamentação consiste em afirmar o juiz responsável pelo controle da interceptação telefônica ou telemática em dizer qual o motivo suficientemente justo que valha a relativização de um direito fundamental e que, como tal, vige irrestritamente para todos. No conteúdo, deve a fundamentação, importante salientar, considerar a conjugação entre a necessidade da medida e os resultados que pretende obter, sempre à luz das diretrizes limitadoras constantes da Lei de Interceptações, como a já mencionada imprescindibilidade, insuficiência dos métodos alternativos e gravidade do delito, dentre outros.
Presume-se, como se deve presumir, que a reserva de jurisdição, ainda que possa falhar, é uma das maiores garantias fornecidas ao cidadão de que não estarão submetidos ao livre desejo e vontades do Estado, sejam elas boas ou más.
A submissão de uma pretensão que vise desnudar o cidadão de um direito que lhe é garantido logo ao nascer – que lhe valerá ainda que nome não lhe seja dado e que passe pela vida sem qualquer identificação – ao crivo do Judiciário é um filtro que se põe entre o que deseja o Estado e o que efetivamente cabe desse desejo em desfavor do indivíduo em desfavor do qual a máquina criminal se move.
Justamente por isso não apenas se exige que a ordem de levantamento de um direito provenha se um juiz competente e que tenha ordenado com razões suficientes a tonar válida a ordem.
O direito ao sigilo e a garantia de que ele não será violado sem o respeito à reserva de jurisdição consta, em exata medida, na Constituição Portuguesa de 1976, especificamente no artigo 34º, número 4, “É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.” E, assim como o faz a Constituição Brasileira, inspirada nessa parte na própria Constituição Lusa, esta apenas admite o levantamento do sigilo nos casos previstas na lei para instrução processual penal.
A Constituição Espanhola, ao tratar do direito à intimidade, em seu artigo 18, 3, igualmente preserva o sigilo das comunicações, admitindo seu afastamento apenas por “resolución judicial” . A esse propósito, inclusive, o Supremo Tribunal Espanhol em sentença de 16/16/2014, no Recurso de Casación nº 2229/2013, assim se pronunciou:
En efecto, a nuestro juicio, el texto constitucional es claro y tajante cuando afirma categóricamente que:’Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.’
No contempla, por tanto, ninguna posibilidad ni supuesto, ni acerca de la titularidad de la herramienta comunicativa (ordenador, teléfono, etc. propiedad de tercero ajeno al comunicante), ni del carácter del tempo en el que se utiliza (jornada laboral) ni, tan siquiera, de la naturaleza del cauce empleado ( “correo corporativo” ), para excepcionar la necesaria e imprescindible reserva jurisdiccional en la autorización de la injerencia.
A Constituição da República Italiana, em seu artigo 15, igualmente assegura o sigilo de comunicações, limitando sua violação a decisão fundamentada da autoridade judiciária:
Art. 15.La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili.
La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorita giudiziaria [111 ] com le garanzie stabilite dalla legge.
Em respeito à reserva de jurisdição o Superior Tribunal de Justiça, no HC 152.092/RJ, entendeu que a escuta de conversas telefônicas procedidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, ainda que em investigação criminal já instaurada, sem a necessária cobertura por ordem judicial é inválida:
(…) PEQUENO PERÍODO (7 DIAS), EM QUE REALIZADA A ESCUTA SEM AMPARO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, AINDA QUE POR ERRO DA OPERADORA DE TELEFONIA. PROVA ILÍCITA. INDISPENSABILIDADE DO DESENTRANHAMENTO DO ÁUDIO E DA DEGRAVAÇÃO CORRESPONDENTE DOS AUTOS. …
(…)
5. Eventual nulidade da interceptação telefônica por breve período (7 dias), por falta de autorização judicial, não há de macular todo o conjunto probatório colhido anteriormente ou posteriormente de forma absolutamente legal; todavia, a prova obtida nesse período deve ser desentranhada dos autos e desconsiderada pelo Juízo.
(…)
8. Ordem parcialmente concedida, apenas e tão-somente para determinar o desentranhamento dos autos e a desconsideração pelo Juízo do áudio e transcrições referentes ao período de 05.01.2006 a 11.01.2006, por ausência de decisão judicial autorizadora da medida.
As garantias que rodeiam o sigilo de comunicações, inserido no direito à intimidade, são muito sensíveis e, numa leitura atrelada ao texto constitucional brasileiro – bem assim numa leitura comparada com as constituições portuguesa e espanhola – parecem pouco adaptáveis ao contexto das investigações internas promovidas pela pessoa coletiva (particular) no âmbito de um programa de conformidade.
Ainda que se aplique a força dos preceitos constitucionais como vinculantes às entidades privadas (como o faz o artigo 18º da Constituição da República Portuguesa ) e mesmo que se proponha um programa de conformação que se adapte às regras e garantias constitucionais na condução das investigações privadas, é impossível que o departamento de compliance suplante validamente a garantia da reserva de jurisdição, ainda que se defenda a importância da investigação promovida pela pessoa coletiva na descoberta de crimes de difícil investigação pelo Estado ou, como seria mais verdadeiro, de custosa descoberta pelo Estado. O custo não apenas monetário, mas também o custo de uma conformação com as regras que definem os direitos e garantias do cidadão. Não seria incorreto afirmar que a “privatização das investigações” acaba desaguando (em que pese o modelo teórico que preconiza um ajuste entre os mecanismos de controle estatais e os privados) numa forma do Estado livrar-se de todas as suas obrigações e ultrapassar os limites que lhe são fixados numa investigação criminal, desde que a transposição de sua metodologia processual para a esfera privada se dê, sobretudo, sem anteparos jurídicos – ao menos na lei brasileira – que de modo específico controlem os limites a que as investigações privadas deveriam sujeitar-se.
De todo modo, haveria que se indagar como poderia ser possível uma perfeita adequação dos programas de conformação com os direitos fundamentais no curso da investigação privada e na conclusão da investigação quando se alija do processo de descoberta de atores que agiram em desconformidade com a lei (culpados) a figura do Juiz. O Juiz emerge no contexto processual penal como representante isento e imparcial cuja função é dizer o que pode ou não pode ser praticado no curso de uma investigação.
Como se nota, portanto, o panorama jurisprudencial que reafirma limites à interceptação telefônica coloca em primeiro plano a necessidade – sempre presente, mesmo nas variantes de certa permissividade na interpretação do alcance da Lei de Interceptações – de que a censura telefônica ou telemática esteja sob escrutínio prévio do Poder Judiciário. A aparição de interceptações telemáticas ou de dados fora da determinação judicial acarretam nulidade.
Mais do que nulidade, os responsáveis pela investigação interna a propósito e cumprimento dos programas de integridade devem levar em consideração mais um aspecto da tensão entre as operações de apuração de ilícitos e uma legislação não construída para pensar nessa nova forma de interação entre o estado e a iniciativa privada: é que, além de regulamentar a reserva de jurisdição, a Lei de Interceptações telefônicas criminaliza as interceptações telefônicas ou telemáticas realizadas sem ordem judicial. Conforme disposto no art. 10 da Lei 9.296/1996, “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.”
O tipo penal, ao que se percebe, arremata um panorama normativo pelo qual a reserva de jurisdição encontra primazia na gestão da censura das comunicações telefônicas e de dados pois, apesar de todos os requisitos previstos na norma, apenas o da violação à reserva de jurisdição encontra-se no tipo penal respectivo.
Daí que a eventual intromissão da investigação interna, gestada no interior do cumprimento do programa de integridade, em comunicações telefônicas ou telemáticas esbarra numa evidente tensão. De um lado, há o compromisso assumido pela corporação em dar eficácia a um programa de compliance efetivo, o que implica, dentre outras coisas, na realização de investigações que não raro vão exigir a devassa de comunicações de integrantes da empresa, no uso de e-mails ou telefones corporativos, sem falar na possibilidade da investigação resvalar em dados de comunicação eletrônica de natureza privada imiscuídos em equipamentos e servidores da empresa. De outro, um consenso jurisprudencial que reafirma a prevalência da autorização judicial para monitoramento, na modalidade de interceptação, do fluxo de dados ou de comunicações telefônicas.
Essa tensão exige, portanto, uma definição sobre os limites esperados, segundo uma harmonia com a Constituição e a Lei de Interceptações das investigações internas, sobretudo e em especial para seu emprego em eventual investigação criminal. A definição desses limites, como se verá, tende a demonstrar que tanto a Constituição Federal quanto a jurisprudência que lhe interpreta não permitem, mesmo em hipóteses das investigações “privatizadas”, que uma interceptação ocorra sem ordem judicial, sendo indistinto (como se verá) para tanto a existência de consenso prévio ou titularidade, no caso dos equipamentos de transmissão de dados e de comunicação, da empresa interessada na investigação.

4. Limites à utilização das informações obtidas nas investigações internas no processo penal.

Fato é que, uma vez implantado o programa de conformidade pela empresa, estabelecidos através dele os meios de controle e averiguação da integral obediência pela pessoa jurídica do ordenamento do país de origem e daqueles em que opera, elaborado que seja um código de conduta, com previsão de sindicâncias internas e externas, disponibilizado um canal de denúncias para que possa chegar ao setor de gestão da pessoa jurídica relatos de eventuais desconformidades com suas normas internas ou com o próprio ordenamento legal, arquitetado um aparato prévio de controle de legalidade (conformidade com a lei) e de moralidade (conformidade com o código de conduta interno e conformidade com a probidade esperada no trato com a coisa pública, valendo aqui em especial para empresas que negociam com o poder público), resta refletir, no plano da validade externa, sobre o destino que se pode dar ao resultado desse conjunto quando nascem de tudo isso provas em desfavor de uma atividade criminosa que afetou a empresa diretamente (foi a vítima) ou indiretamente (seu bom nome, como por exemplo quando um empregado ou colaborador ou sócio ou gestor incorrem em ato de corrupção ou descobre-se que um funcionário com poder de mando utilizava sua posição para constranger sexualmente outros funcionários (servidores) sob ameaça de despedimento etc.). Essa reflexão sobre a pertinência penal dessas provas desdobra-se independentemente de as investigações internas terem sido anteriores a qualquer investigação criminal (ou seja, o resultado da investigação privada motivou a ação do Estado ) ou as investigações internas ocorrerem após já iniciada uma investigação criminal em desfavor da empresa e/ou de seus gestores. A invalidade das provas, pouco importando o momento em que se deu a investigação interna, acontecerá quando regras fundamentais de garantia do indivíduo forem violadas, invadindo-se sua privacidade/intimidade ou forçando-o a renunciar ao seu direito ao silêncio, a não autoincriminação etc.
Bem que o problema do acesso a dados sensíveis dos empregados no interior de programas de conformidade já começa antes mesmo da necessidade de uma apuração interna de prática ilícita. A vulgarização dos equipamentos informatizados e conectados em rede para a produção de tarefas torna-se cada vez mais objeto de monitoramento para a aferição de conformidades e da própria produtividade. Goñi Sein retrata práticas empresariais onde os colaboradores (empregados) da empresa são incentivados a utilizar seus próprios equipamentos (notebooks, tablets, smartphones etc) nas atividades corporativas,
impulsada tanto por el deseo de las empresas de lograr una mayor eficiencia y productividad como por el interés concurrente de los proprios empleados que prefieren y desean utilizar el proprio dispositivo personal (tableta o smartphone) para poder contestar al correo del trabajo o acceder a herramientas y datos corporativos de la empresa, o para conectarse a redes sociales como Facebook, jugar, o consultar la prensa.
Essa prática, por sua vez, corresponde a um controle contínuo em tempo real das empresas com o consórcio de mecanismos particulares dos próprios empregados, cuja intimidade já se encontra vulnerada na medida em que, com a utilização de aplicativos específicos da empresa inseridos em seus equipamentos pessoais de trabalho e comunicação, ficam sujeitos ao escrutínio não apenas das comunicações de natureza laboral, como também ao exame de dados privados inerentes à condição particular de seus equipamentos. Nesse sentido, GOÑI SEIN chega a admitir que, controlados os acessos a dados não vinculados à atividade da empresa, pode ela fazer uso desse monitoramento na medida em que “el control de los datos personales sólo será legítimo em la medida em que se presente conectado de forma inseparable a la razón organizativa o produtiva” , o que, em sua visão, passa a não mais aproximar-se de uma sequencial quebra de intimidade. Um segundo aspecto que seria inerente a essa forma de monitoramento depende de uma transparente comunicação entre a empresa e seus colaboradores, com a explicitação do alcance do monitoramento, seus limites e, sobretudo, a anuência dos empregados com essa prática: “Los empleados deberán estar informados de la existencia de um mecanismo de supervision y control del programa de ética para la detección de condutas criminales o de grvedade por parte de los proprios empleados.”
Em que pese a aparente elegância da proposta, pela qual a sistemática de monitoramento eletrônico das comunicações dos empregados passa pelo esclarecimento das “regras do jogo” e, implicitamente, coloca em evidência o papel da aceitação desse monitoramento pelos empregados, a estrutura normativa que disciplina o acesso a dados de comunicação ainda figura, segundo julgado do Tribunal Supremo da Espanha, de 16 de junho de 2014 , como indiferente à aceitação dos empregados dessa prática, ao menos para emprego em ação penal. Bem verdade que o referido autor busca fundamentar seu argumento mencionando sentença do mesmo Tribunal Supremo de 26 de setembro de 2007. Entretanto, referido julgado foi tratado na sentença de 16 de junho de 2014 e aplicação de seus postulados foi vetada para fins penais.
Não parece, como se verá, que se pode também, à luz do próprio ordenamento jurídico brasileiro, evitar-se a exclusão penal desse tipo de ingerência, ainda que com o consentimento do empregado.
O que parece bastante claro, ainda que se advogue em favor da utilidade prática do programa de compliance enquanto provedor das investigações internas, em verdadeira atividade “delegada” pelo Estado, é que o alijamento das estruturas próprias de controle de legalidade na condução das investigações criminais (agente público acusador e agente público responsável pelo julgamento) pela adoção de uma investigação privada promovem uma incontornável ofensa a direitos e garantias fundamentais, o que já ocorre, num primeiro momento, pela própria existência dessa modalidade artificial de perseguição do injusto, e, num segundo momento, pelo descontrole dos limites de atuação desse mecanismo artificial que anseia ser natural, mas que, como sucedeu a Ícaro, conhecerá a morte pelo entusiasmo desmedido de sua descoberta, olvidando-se dos limites que lhe haviam sido impostos para que voasse em segurança.
As provas, não há dúvida, produzidas pela e na empresa no curso da investigação interna “sê-lo-ão à margem dos princípios gerais do processo penal, sê-lo-ão sob o domínio do poder de direção do empregador, no enquadramento dos princípios e regras do direito do trabalho e do direito comercial” . O uso desse material no bojo do processo penal parece colocar em linha de choque a opção pela extensão dos meios de investigação na busca da criminalidade empresarial e o respeito pelos direitos fundamentais.
Embora a jurisprudência brasileira ainda não trate diretamente do assunto, isto porque ainda não tivemos notícia de utilização do material produzido em investigações internas de pessoas coletivas como base para a investigação criminal – o Tribunal Supremo da Espanha, inobstante fora do contexto dos programas de compliance, vem decidindo pela impossibilidade de uso de provas obtidas com ofensa aos direitos e garantias fundamentais, noutras palavras, quando violado o direito à intimidade e à reserva de jurisdição. Em precedente já citado acima, o Tribunal Supremo espanhol categoricamente excluiu qualquer possibilidade de validação de provas obtidas com o afastamento do sigilo constitucional sem ordem judicial antecedente e válida. Assim que no Recurso de Casación nº 2229/2013 , julgado em 16/06/2014, a Sala de lo Penal não apenas reafirmou o respeito à reserva de jurisdição, como também afastou a possibilidade de “tácita renuncia” do direito constitucional ao sigilo, posto que a Constituição não traz como como fundamento válido de ingerência na intimidade o consentimento do indivíduo invadido, ou seja, a autorização do funcionário para que a empresa invada suas comunicações não suplanta a necessidade de ordem judicial válida para fins penais:
Criterios contenidos en esas Resoluciones y que no desconocemos que han sido posteriormente avalados por el propio Tribunal Constitucional, en Sentencias como las de 17 de Diciembre de 2012 y 7 de Octubre de 2013 , que, a nuestro juicio, han de quedar restringidos al ámbito de la Jurisdicción laboral, ante el que obviamente nuestra actitud no puede ser otra más que la de un absoluto respeto, máxime cuando cuentan com la confirmación constitucional a la que acabamos de referirnos, pero que, en modo alguno, procede que se extiendan al enjuiciamiento penal, por mucho que en éste la gravedad de los hechos que son su objeto, delitos que en ocasiones incluso constituyen infracciones de una importante relevancia, supere la de las infracciones laborales a partir de las que, ante su posible existencia, se justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del sospechoso de cometerlas.
En efecto, a nuestro juicio, el texto constitucional es claro y tajante cuando afirma categóricamente que:”Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. ”
No contempla, por tanto, ninguna posibilidad ni supuesto, ni acerca de la titularidad de la herramienta comunicativa (ordenador, teléfono, etc. propiedad de tercero ajeno al comunicante), ni del carácter del tempo en el que se utiliza (jornada laboral) ni, tan siquiera, de la naturaleza del cauce empleado (‘correo corporativo’), para excepcionar la necesaria e imprescindible reserva jurisdiccional en la autorización de la injerencia.
Tampoco una supuesta “tácita renuncia” al derecho, como a la que alude la Audiencia al final del párrafo antes transcrito, puede convalidar la ausencia de intervención judicial, por un lado porque obviamente dicha “renuncia” a la confidencialidad, o secreto de la comunicación, no se produce ni es querida por el comunicante que, de conocer sus consecuencias, difícil es imaginar que lleve a cabo la comunicación objeto de intervención y, de otra parte, porque ni aún cuando se entienda que la “renuncia- autorización”se haya producido resultaria operativa ya que, a diferencia de lo que ocurre con la protección del derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( art. 18.2 CE ), nuestra Carta Magna no prevé, por la lógica imposibilidad para ello, la autorización del próprio interesado como argumento habilitante para la injerencia.
[…] Por consiguiente, bien claro ha de quedar que en el ámbito del procedimiento penal, el que a nosotros compete, para que pueda otorgarse valor y eficacia probatoria al resultado de la prueba consistente en la intervención de las comunicaciones protegidas por el derecho consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución , resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial, en los términos y con los requisitos y contenidos que tan ampliamente se han venido elaborando en multitud de Resoluciones por esta Sala, a partir del importante Auto de 18 de Junio de 1992 (caso “Naseiro ” ), cualquiera que fueren las circunstancias o personas, funcionarios policiales, empresarios, etc., que tales injerencias lleven a cabo. (destacamos)
Dessa ordem de ideias se conclui que a “expectativa de privacidade” é indiferente à necessidade de ordem judicial para validar a supressão de sigilo de comunicações do funcionário da corporação. Assim, conquanto seja válido eventual acesso à comunicação do funcionário pela empresa, no âmbito laboral, caso tenha sido o empregado avisado formalmente de que não apenas o acesso, mas o uso dos dados seria possível por parte do empregador , o uso desses dados é vedado no processo criminal, uma vez que as garantias constitucionais a ele referidas são consideradas irrenunciáveis.
O Supremo Tribunal de Justiça Português foi além. Em julgamento de recurso de revista contra despedimento sem justa causa promovido pela empresa em desfavor da trabalhadora, entendeu que o acesso a e-mail corporativo disponibilizado pela empresa ao funcionário ofende o sigilo das comunicações, ainda que o conteúdo do e-mail tenha sido dirigido a outro funcionário da mesma empresa, escrito durante o horário de trabalho e sem nota de pessoalidade. O Acórdão foi prolatado no processo nº 07S043 e data de 05/07/2007 . Interessa notar aqui que o Supremo Tribunal de Justiça transpôs para o regime laboral as mesmas garantias ofertadas ao investigado no processo penal:
Relembremos que o n.º 1 do art.º 34º da Constituição tutela como direito
pessoal o sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação
privada, estabelecendo que são invioláveis, o que significa que a lei só os
pode restringir nos casos expressamente previstos na Constituição, e com
as restrições necessárias à salvaguarda de outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos (n.º 2 do seu art.º 18º).
Ora, não vislumbramos norma constitucional nem norma ordinária
emitida ao seu abrigo que, no caso em apreço, retire a tutela da
confidencialidade à mensagem pessoal enviada pela A..
E o próprio art.º 194º, n.ºs 2 e 3 do Cód. Penal confirma a acima
apontada obrigação legal, ao incriminar quem, no que respeita a
telecomunicações que não lhe sejam dirigidas, e sem consentimento, se
intrometa no seu conteúdo, ou dele tome conhecimento ou divulgue o
respectivo conteúdo (12) (13).
E, assim, a apontada tutela impedia, como bem sublinhou a sentença, que
o envio da mensagem, ou melhor até, que o envio da mensagem com
aquele conteúdo pudessem constituir o tema ou objecto do processo
disciplinar, com base no conhecimento que dela teve o Eng. EE e
subsequente divulgação por ele feita, dando conhecimento ao Vice Presidente do Conselho de Administração da R..
Revela-o também o disposto no art.ºs 32º, nº 8 da Constituição, ao
estabelecer, em sede de garantias em processo criminal, que “são nulas
todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na correspondência
ou nas telecomunicações” (14).
(…)
II. A proibição de ingerência nas telecomunicações, para além de vedar a
escuta, intercepção ou vigilância de chamadas, abrange, igualmente, os
elementos de informação com elas conexionados, designadamente os
elementos técnicos que acompanham qualquer mensagem de correio
electrónico e que permitem, em conjunto, proceder à identificação do
computador do qual partiu a mensagem, mas não já a autoria da própria
mensagem.
(…)
VI. Quando é a própria inviolabilidade das telecomunicações que está em
causa, nunca a dispensa de confidencialidade poderia justificar a ordem de
prestação de informações constantes dos sistemas informáticos de
operadores de telecomunicações, maxime em processo de natureza cível.
VII. A infracção à proibição constitucional de ingerências nas
telecomunicações há-de ter nos processos cíveis e em matéria de prova a
mesma sanção radical prevista na Constituição em sede de “garantias do
processo criminal: a nulidade» (15).
Só assim se garante uma efectiva tutela da confidencialidade ou se
minimizam os inconvenientes de uma sua violação, mormente se tal
violação se repercutir em matérias ligadas a aspectos sancionatórios, como
é o caso do processo disciplinar. (destacamos).
Na sistemática brasileira, como dito, a Lei 9.296/96, que disciplina a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, legitima postular a medida de exceção apenas a autoridade policial e o Ministério Público. Isso significa que não há possibilidade alguma de que o particular, no caso, a pessoa coletiva, solicite o afastamento do sigilo de comunicações telefônicas ou telemáticas de seus funcionários, ainda que o faça no interior de uma averiguação interna. Significa que se (1) a reserva de jurisdição não pode ser violada para se aceder a dados protegidos pelo sigilo constitucional, se (2) a pessoa coletiva não é legitimada a requerer tal afastamento mesmo que no curso de investigações internas e se (3) o direito ao sigilo não é renunciável, falta argumento plausível que justifique o uso de provas produzidas nas investigações internas, ao menos aquelas que o foram com ofensa ao direito fundamental à privacidade.
Outro ponto que milita em desfavor do emprego das provas produzidas no âmbito das investigações internas, notadamente aquelas obtidas com ofensa ao sigilo constitucional, é a impossibilidade de se sindicar a higidez da formação daquelas provas. Nesse caso, as condições de validade da prova penal encontram-se para além da mera existência de autorização judicial.
Tem-se considerado que a validade das provas obtidas através da vulneração das comunicações informatizadas deve revestir-se de uma sindicabilidade que permita aferir que os dados constantes da prova não sofreram qualquer tipo de intervenção policial.
No RHC 99735/SC , o Superior Tribunal de Justiça anulou provas obtidas através do método de espelhamento do software de transmissão de mensagens Whatsapp. Naquele caso, o órgão de investigação, de fato, obteve decisão judicial autorizando o espelhamento, de modo que as comunicações por meio do aplicativo, realizadas pelo telefone “alvo” seriam reproduzidas em tempo real para um computador operado pelo agente policial responsável pelo inquérito. Ao que consta, a prova foi obtida de modo convergente com a premissa de que o acusado vinha cometendo delito de tráfico de drogas e, por sua vez, empregou-se o resultado da interceptação no processo criminal.
No entanto, a respectiva prova foi anulada. O que chama a atenção no precedente é o fato de que a anulação decorreu, mesmo diante da ordem judicial, por uma série de fatores associados à sistemática do espelhamento em tempo real do aplicativo de troca de mensagens. Segundo consta do acórdão:
7. Primeiro: ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qualquer contato presente no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura.
8. O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade “Apagar para mim”) ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica.
9. Segundo: ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via Código QR viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc).
Como se percebe, condiciou-se a validade da prova a um fator que sequer se encontra explicitamente presente na Lei de Interceptações Telefônicas, mas que decorre do próprio compromisso democrático de possibilidade de controle, pelo defendente (acusado/investigado), da legalidade dos atos investigatórios do poder público. Assim, pesou contra a manutenção daquela prova o fato de poder existir uma interferência, pelos responsáveis pela interceptação, impossível de ser sindicável a posteriori pelo acusado ou pelo poder judiciário. A autoridade policial pode, conforme se pode ver, apagar ou transmitir mensagens, sem que essa interferência possa ser registrada de maneira a permitir o controle da lisura da prova.
Transpondo-se a lição para as investigações internas, pode-se falar que, para além da exigência de intervenção judicial, a validade criminal das provas decorrentes das investigações em compliance exigem algum mecanismo de controle que garanta que a prova não sofreu qualquer tipo de alteração ou de manipulação, o que demanda, por exemplo, o trabalho de departamentos de informática no sentido de gerar cópias de mídias ou mesmo a realização de custódia de equipamentos, de modo a tornar possível a verificação da integridade e da não manipulação das informações captadas pela investigação interna.
5. Considerações Finais

A presente pesquisa buscou, sem pretensões de aproximar-se de conclusões definitivas, assinalar as tensões entre determinados mecanismos de investigação interna, consistentes na supressão de sigilo de dados de comunicação dos investigados e direitos inerentes a todas as pessoas acusadas de crime, protegidas, no curso do processo criminal, da violação de seu sigilo sem a devida reserva de jurisdição.
A conexão entre investigações internas como parte dos programas de integridade e o processo penal se evidencia pela natureza atualmente assumida desses programas nas modernas organizações corporativas. Trata-se de um tipo de vinculação e de intimidade entre investigações privadas e públicas que aponta para uma relação inédita entre o poder criminal estatal e o direito de regulação interna das corporações.
Como visto, a proliferação, entre as modernas empresas, da necessidade de estabelecimento de programas de integridade apareceu como resposta a um fenômeno implicado em um dúplice feixe de eventos: os escândalos corporativos, que evidenciavam um déficit de controle que nem um direito penal expandido deu conta e a necessidade de se assegurar a confiança dos mercados, consumidores, acionistas, governos e eleitores na regulação justa entre a iniciativa privada e a pública. Se por um lado a pretensão regulatória nunca esteve fora de pauta, por outro suas insuficiências resultou num panorama – inédito e extravagante, quando confrontado com os direitos fundamentais que miravam sempre nas ameaças do estado-penal contra os cidadãos – pelo qual parte das intervenções penais (ou administrativas) são “privatizadas” e postas ao controle de empresas que se comprometem a obedecer regras éticas conformes às diretrizes estatais de proteção a bens jurídicos, mercados, confiança geral etc.
Esta ordem de coisas gera a estranha relação Estado-empresas onde os programas de conformidade visam, também, a dar provas de uma presunção de obediência à ordem jurídica, valor que sem a anterior referência aos programas de conformidade, era até então considerada inerente a todos os cidadãos e a todos os entes morais.
A incorporação de incentivos ou ameaças à implantação de programas de conformidade trouxe também a disseminação de mecanismos de investigação interna, que são inerentes à montagem de programas de compliance admitidos como funcionais pelo estado e pelos mercados.
Nesse sentido, passa-se à ordem privada compromissos investigativos que, por sua própria natureza, ficam distantes do controle que a ordem jurídica estabelece, sobretudo através da reserva de jurisdição.
Quando tais investigações internas passam pela supressão de sigilo das comunicações, evento comum em caso de emprego de e-mails e comunicações telefônicas e de dados através de equipamentos e domínios corporativos, nota-se o conflito entre as pretensões da investigação e um aparato de proteção individual que claramente colide com a pretensa amplitude das investigações privadas.
Como visto, a jurisprudência brasileira em torno das regras e limites às interceptações telefônicas e de dados, em que pese as variações sobre a interpretação dos vários requisitos previstos na Lei de Interceptações Telefônicas, harmoniza-se quanto à necessidade da reserva de jurisdição, sem fazer qualquer distinção quanto ao suporte físico ou detentor dos mecanismos de armazenamento e tráfego de dados. De modo semelhante, o Tribunal Supremo espanhol consolidou a diretriz pela qual a ingerência ao direito ao segredo das comunicações somente se dá validamente para uso em processo penal quando autorizada por ordem judicial, pouco importando, para fins penais, que no âmbito civil ou laboral o detentor do direito ao sigilo houvesse consentido com a invasão ou renunciado ao direito. Em Portugal, por sua vez, o Supremo Tribunal de Justiça expandiu as garantias penais para o âmbito laboral, não tolerando nenhuma forma de invasão de comunicações, ainda que de e-mails ou equipamentos corporativos, sem o respaldo da determina judicial para tanto.
Não há forma lógica e válida, no ambiente normativo brasileiro, considerada a leitura da Constituição e da Lei 9.296/96 em conjunto, que chancele sequer a produção sponte propria, pela pessoa coletiva, no curso de investigações privadas, de dados obtidos através da quebra do sigilo das comunicações, quanto mais o emprego dessas provas no processo penal. A possibilidade, teoricamente, seria a do próprio Ministério Público ou órgão policial (os únicos legitimados para isso) requererem a interceptação judicialmente, situação que obviamente implica na necessidade de que a empresa interessada faça uso da comunicação formal da ocorrência de possível prática criminosa (notitia criminis) e em virtude dessa comunicação seja instaure uma investigação criminal.
Nada impede, entretanto, que a empresa seja participante ativa e contínua de todas as comunicações digitais realizadas por seus empregados, desde que estes estejam cientes de que a corporação não apenas tem o acesso, mas é, em tempo real, destinatária automática de todas as comunicações eletrônicas, hipótese em que não mais se pode falar em “interceptação”.

Referências

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